1. 서설
특허청구범위에 기재되어 있지 않으나 명세서의 발명의 상세한 설명 또는 도면 중에 특허청구범위에 기재한 발명과는 다른 발명이 기재되어 있는 경우가 있다.
출원분할제도는 1출원 2이상의 발명을 포함시켜 출원한 출원인에게 분할출원을 허용하고, 분할된 각 출원의 출원일을 원출원시까지 소급하여 주는 제도이다.
한편 특허법 제45조에 의하여 ‘특허출원은 1군(群, group)의 발명을 1특허출원을 하는 것’을 원칙으로 하고 있다. 그 이유는 상호 밀접한 관련이 있는 발명을 하나의 출원으로 할 수 있으므로 출원비용의 절감 및 절차상의 번잡 등을 해결할 수 있기 때문이다.
모든 출원은 심사받기 위해서 사전에 IPC로 분류되는데, 발명의 카테고리에 의하여 심사담당관실이 달라지면 이를 분할시켜 해당 분야의 담당과에서 정확하게 심사를 받는 기회를 제공하는 것이 바람직하다. 이렇게 정확한 분류에 의해서 심사가 진행된다면 관련 분야의 선행기술이 축적될 것이며, 관련 기술의 분류만 파악하면 쉽게 선행기술을 알 수 있으므로 효율적인 심사를 하게 된다.
그러나 출원인이 이러한 단일성의 요건을 간과하거나 IPC분류를 잘 이해하지 못하여 2이상의 발명을 하나의 특허출원으로 한 경우에는 일정한 기간 내에 원출원의 일부를 새로운 특허출원으로 분할할 수 있도록 하고 있다.
 
2. 내용
가. 분할출원의 대상
분할출원의 대상은 원출원서의 최초에 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 2이상의 발명이다. 분할출원을 하는 자는 분할출원서에 그 취지 및 분할의 기초가 된 특허출원의 표시를 하여야 한다. 즉 원출원의 명세서 또는 도면에 기재된 발명이 특허법 제47조에 의하여 보정할 수 있는 기간 내에 하나 이상의 특허출원으로 분할할 수 있다. 다만 출원의 분할시에 원출원의 명세서 또는 도면에 기재되어 있지 않은 발명일지라도  그 때에 원출원의 명세서 또는 도면의 보정이 가능한 범위 내이면 출원의 분할시에 원출원의 명세서 또는 도면에 기재된 것으로 취급한다.
 
나. 분할출원의 시기
분할출원으로 인하여 원특허출원의 내용을 보정할 필요가 있는 경우에는 분할출원과 동시에 원출원의 명세서 또는 도면을 보정해야 한다. 분할출원을 할 수 있는 경우는 ① 단일성 요건에 위반된 경우  ② 발명의 상세한 설명 또는 도면에만 기재되어 있는 발명을 별개의 출원으로 하는 경우 등이다. 상기 ①의 경우는 특허청구범위에 기재되어 있는 발명을 분할하는 것이기 때문에 반드시 분할출원과 동시에 원출원을 보정을 해야 한다.
 
그 이유는 특허법 제36조에서 동일한 발명은 1개 출원만 인정이 되고, 이 동일성의 판단대상은 특허청구범위에 기재된 발명 상호간의 동일성을 판단대상으로 하기 때문에 적법한 분할출원으로 인정받기 위해서는 분할출원에 관한 발명과 분할후의 원출원에 관한 발명과는 동일하지 않아야 하기 때문이다. 따라서  ①의 경우 분할하고자 하는 발명에 해당하는 특허청구범위를 원출원에서 삭제하는 보정을 해야 하나 ②의 경우는 반드시 보정을 하지 않아도 된다.
 
다. 분할출원의 효력
분할출원은 원출원의 출원시에 출원한 것으로 본다. 따라서 분할출원의 대상이 되는 발명은 원출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재되어야 한다.
분할출원은 출원일의 소급효과가 인정되므로 분할출원에 대한 신규성, 진보성 및 선원의 요건은 원특허출원시를 기준해서 판단해야 한다. 또한 분할출원에 대한 출원공개의 시기, 심사청구기간, 심사청구기간의 특례, 특허존속기간의 기산점 및 선사용권 요건의 판단기준도 원특허출원시를 기준으로 판단해야 한다.
그러나  분할출원의 경우 원특허출원의 일부를 분할출원하는 결과 원특허출원의 명세서 또는 도면에 기재되어 있지 않은 신규사항이 분할출원의 명세서 또는 도면에 추가되는 경우에는 인정되지 아니한다.

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